남의 땅 위 조상묘 분쟁, 분묘기지권으로 해결 가능할까?

“내 땅 위에 남의 조상묘가 있다는데, 이걸 옮길 수 있을까요?”

“조상 묘가 오래된 땅인데, 갑자기 토지주가 철거를 요구합니다.”

이런 문의가 의외로 많습니다.

토지는 한정되어 있고, 조상묘는 세대를 이어 지켜온 만큼 ‘땅의 주인’과 ‘묘의 주인’ 사이에서 충돌이 생기기 쉽죠.

이때 핵심이 되는 개념이 바로 ‘분묘기지권’입니다.

오늘은 이 권리가 무엇이고, 언제 인정되는지, 분쟁이 생겼을 때 어떻게 대응해야 하는지 변호사의 시선으로 차근차근 풀어드리겠습니다.

👉 “선대 허락받은 묘지니 공짜다?” 승낙형 분묘기지권, 2025년부터 지료 받을 수 있습니다.

분묘기지권이란?

간단히 말해, 남의 땅 위에 설치된 분묘(묘지)에 대해 점유·이용할 수 있는 권리입니다.

즉, 토지 소유자는 땅의 주인이지만, 묘를 설치한 사람은 분묘가 있는 만큼 그 땅을 함부로 사용할 수 없게 되는 권리가 발생하죠.

분묘기지권의 3가지 특징

1. 등기 없이도 취득하고 제3자에게 대항할 수 있습니다.

보통 부동산이나 권리를 가지려면 ‘등기’를 해야 제3자에게 효력이 생기죠.

그런데 분묘기지권은 예외입니다.

즉,

• 따로 등기 절차를 하지 않아도

• 실제로 분묘를 오랫동안 평온하게 점유했다면

  → 법적으로 분묘기지권을 취득한 것으로 인정됩니다.

그래서 토지 소유자가 바뀌더라도,

“내가 이 묘를 20년 넘게 관리해왔다”는 사실이 입증되면 새로운 토지주에게도 그대로 권리를 주장할 수 있습니다.

👉 쉽게 말해, “등기는 없지만 오래된 묘에는 법이 보호막을 씌워준다”는 개념입니다.

2. 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 한다.

분묘기지권이 인정되려면,

누가 봐도 “여기 묘가 있구나” 하고 알 수 있어야 합니다.

예를 들어,

• 봉분이 있거나,

• 비석이 세워져 있거나,

• 제사 흔적이 있는 경우에는 분묘로 인정될 가능성이 높습니다.

하지만

• 평장(땅과 평평하게 묻음) 상태거나

• 암장(안쪽에 비밀리에 묻음) 등 외부에서 알아볼 수 없는 형태라면,

  토지 소유자가 분묘의 존재를 알 수 없었기 때문에 법도 보호하지 않습니다.

👉 쉽게 말해, “묘가 있음을 남도 알 수 있어야 법이 인정한다”는 뜻이에요.

3. 분묘기지권에는 새로운 분묘를 설치하거나, 원래 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능이 포함되지 않습니다.

이 부분은 분묘기지권의 한계를 말합니다.

분묘기지권은

‘이미 존재하는 분묘를 그대로 유지·관리할 수 있는 권리’이지,

그 땅에 새로 묘를 더 만들거나,기존 묘를 옮기는 권리까지 주는 것은 아닙니다.

예를 들어,

할아버지 묘가 있어서 분묘기지권이 인정되었다고 해도,

그 옆에 새로 부모님 묘를 추가로 설치한다면

그건 새로운 무단 점유로 보아 분묘기지권이 인정되지 않습니다.

👉 즉, “있는 묘만 보호한다. 새로 짓거나 옮길 권리는 없다.” 라고 이해하면 됩니다.

분묘기지권은 왜 필요한가?

우리나라에서는 조상 묘를 옮기는 걸 매우 신중하게 여깁니다.

토지 소유자가 “내 땅이니 묘를 치워라”라고 해도, 조상묘를 함부로 옮기는 건 정서적으로나 법적으로나 부담이 크죠.

그래서 법은 묘를 보호하기 위한 최소한의 장치로 분묘기지권을 인정합니다.

즉, 단순히 토지 소유자의 이익보다 조상의 분묘 보존이라는 사회적 가치를 더 높게 본 셈입니다.

분묘기지권이 인정되는 조건

분묘기지권은 아무 때나 생기지 않습니다. 다음 세 가지 요건이 충족돼야 합니다.

1. 평온·공연하게 점유할 것 – 몰래 묘를 설치했다면 인정되지 않습니다.

2. 오랜 기간 점유할 것 – 통상 20년 이상 유지된 경우 시효취득이 가능합니다.

📍단, 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 「장사 등에 관한 법률」 제27조 제3항에 따라 분묘기지권을 주장할 수 없습니다

분묘기지권의 범위

그렇다면 분묘기지권은 어디까지 미칠까요?

• 묘지 자체를 포함한 제사행위에 필요한 범위까지만 인정됩니다.

  즉, 봉분과 약간의 출입로, 제사 공간 정도입니다.

• 주변 임야 전체를 사용하는 것은 허용되지 않습니다.

✅ 대법원 판례에 따르면

“분묘기지권은 분묘의 수호와 제사에 필요한 최소한의 범위에 한정된다.” 라고 합니다.

분묘기지권 분쟁의 주요 쟁점

이 권리는 늘 ‘토지 소유권 vs 조상묘 보존권’의 충돌에서 시작됩니다.

• “토지주 입장”에서는 내 땅을 마음대로 쓰지 못한다는 불만이 생기고,

• “묘 주인 입장”에서는 조상묘를 함부로 옮길 수 없다는 사정이 있죠.

핵심 쟁점은 다음과 같습니다.

1. 분묘기지권이 실제로 성립했는가?

2. 묘가 오래됐다고 해서 자동으로 인정되는가?

3. 묘가 사라지면(봉분이 없어진 경우) 권리도 함께 소멸하는가?

이런 쟁점은 판례에 따라 달라지므로, 상황에 맞는 법적 판단이 필요합니다.

분묘기지권이 있으면 남의 땅을 무료로 사용가능할까?

① 오래된 묘라도 ‘토지 사용료(지료)’를 내야 한다

이전에는 “조상묘가 20년 넘게 있으면 분묘기지권이 생기니까, 땅값(지료)은 안 내도 된다”는 인식이 많았습니다.

하지만 대법원은 2021년 전원합의체 판결에서 이렇게 정리했습니다.

2001년 1월 13일 이전에 남의 땅에 묘를 설치해 20년 동안 평온하게 관리해왔다면

분묘기지권은 시효로 취득할 수 있다.

하지만, 토지주가 “지료를 달라”고 요구하면 그때부터는 사용료를 내야 한다.

즉, 묘를 지키는 권리는 인정하지만, 땅값은 내야 한다는 의미입니다.

이건 “묘가 있다고 해서 토지 사용이 완전히 무상은 아니다”라는 원칙을 분명히 한 것이죠.

② 자기 땅에 묘를 썼다가 땅을 팔았어도 ‘지료 의무’는 생긴다

다음으로, 자기 소유의 토지에 분묘를 만든 사람이 그 땅을 나중에 팔았다고 해볼게요.

보통 이런 경우,

“내가 내 땅에 묘를 만들었으니, 분묘기지권이 아니라 그냥 묘지일 뿐이다”라고 생각하기 쉽지만,

대법원은 다르게 봤습니다.

땅을 팔면서 ‘묘를 이장하겠다’는 약속(특약)을 하지 않았다면,

그 묘를 설치한 사람에게도 분묘기지권이 생긴다.

따라서 새 토지주가 생기면, 그 시점부터는 지료를 내야 한다.

즉,

• 처음엔 내 땅이었지만

• 나중에 그 땅을 팔고

• 묘는 그대로 남겨뒀다면

  → 새 주인에게 “토지 사용료”를 내야 한다는 겁니다.

👉 쉽게 말해, “묘를 계속 두고 싶다면 땅값은 내라”는 법리예요.

③ 지료를 2년 이상 안 내면 분묘기지권이 ‘없어질 수 있다’

마지막으로, 지료(사용료)를 계속 안 내면 어떤 일이 생길까?

대법원은 이렇게 봤습니다.

판결로 지료가 정해졌는데,

분묘기지권자가 2년치 이상을 고의 또는 책임 있는 사유로 안 냈다면,

민법 제287조(지상권 소멸 규정)를 ‘유추 적용’해서

토지주는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다.

즉, 지료를 장기간 미납하면 권리 자체가 사라질 수 있다는 뜻입니다.

묘를 지키려면 법적으로 인정받은 만큼의 책임(지료 납부)도 져야 한다는 의미죠.

분묘기지권 소멸과 이장 절차

분묘기지권은 영구한 권리가 아닙니다.

다음과 같은 경우에 소멸합니다.

• 분묘가 멸실(사라짐)된 경우

• 토지주와 합의에 따라 이장한 경우

소멸이 확인되면 토지주는 분묘이장명령을 신청할 수 있습니다.

📍이 경우 관할 시·군·구청에 ‘분묘개장 신고’를 한 뒤, 법원 절차를 거쳐 이장이 가능하죠.

토지 소유자의 분묘 철거 요청

토지주가 분묘 철거를 요구하려면 다음 절차를 따라야 합니다.

1. 묘지 소유자에게 철거 통보

2. 상대방이 응하지 않으면 법원에 ‘분묘이전소송’ 제기

3. 법원 판결 또는 조정으로 이장 허가 결정 후, 행정 절차 진행

단, 분묘기지권이 인정되는 경우에는 강제 철거가 어렵습니다.

이때는 분묘 소유자와 협의 또는 보상금 협상이 필요합니다.

분묘기지권 분쟁 대응 방법

1) 토지 소유자 입장이라면

• 묘지의 설치 시기와 관리 여부를 확인해야 합니다.

• 20년 이상 유지되지 않았거나 제사가 중단됐다면 소멸 주장을 할 수 있습니다.

• 법원 판례나 감정 결과를 통해 ‘무단 설치’임을 입증하면 유리합니다.

2) 분묘 소유자 입장이라면

• 묘의 설치 경위(묘비, 봉분 사진, 제사 증거 등)를 정리해두세요.

• 장기간 평온히 유지된 사실이 있다면 분묘기지권을 주장할 수 있습니다.

• 토지주가 강제로 철거하려 한다면 즉시 가처분 신청을 고려해야 합니다.

  

자주 묻는 질문

Q1. 조상묘가 30년 넘게 있었는데 토지주가 바뀌면 권리가 없어지나요?

➡ 아닙니다. 토지 소유자가 바뀌더라도 기존의 분묘기지권은 그대로 유지됩니다.

다만, 제사나 관리가 장기간 중단되면 소멸 가능성이 있습니다.

Q2. 토지주가 보상금도 없이 이장을 요구합니다. 응해야 하나요?

➡ 분묘기지권이 인정된다면 응할 필요 없습니다.

그러나 분묘가 무단 설치된 경우라면 협의나 보상 절차가 필요할 수 있습니다.

Q3. 조상묘가 오래됐는데 위치가 애매해요. 그래도 권리가 있을까요?

➡ 봉분이 사라졌더라도 제사 흔적, 비석, 묘비명 등으로 분묘의 존재가 입증된다면 분묘기지권이 인정될 수 있습니다.

토지 위 묘지 문제는 단순한 소유권 다툼이 아닙니다.

감정과 전통, 그리고 법이 얽힌 복잡한 분쟁입니다.

“조상묘를 어떻게 해야 할지 모르겠다”거나 “남의 묘 때문에 내 땅을 못 쓰고 있다”면,

혼자 판단하기보다 전문가의 조언을 꼭 받아보세요.

법무법인 이현은 실제 분묘기지권 소송 다수 수행 경험을 바탕으로,

당신의 상황에 맞는 법적 해석과 전략적 대응방안을 제시해드립니다.